　　2016年5月9日，袁某使用其丈夫余某的银行卡在重庆市璧山区建设银行ATM机取款，取款后忘记将银行卡取走。徐某发现已经输入银行卡密码后进入操作界面的状态，三次从账户中取款共计5000元。随后，徐某将该卡取走并丢弃。5月12日，徐某被当地公安局抓获，如实供述了犯罪事实。5月13日，重庆市璧山区公安局从徐某处扣押了现金4600元并发还给了余某。同日，徐某将剩余400元返还给了余某。

　【裁判】：

　　重庆市璧山区人民法院经审理认为，被告人徐某利用他人遗忘在ATM机中的银行卡，取走现金，且犯罪所得数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人徐某在到案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。遂判决徐某犯信用卡诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金20000元。

　　一审宣判后，徐某未提出上诉，重庆市璧山区人民检察院提出抗诉。

　　重庆市第一中级人民法院经审理认为，徐某在ATM机上通过他人已经输入密码的银行卡取款，主观上系非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，其行为已构成盗窃罪，应以盗窃罪定罪量刑，检察院的抗诉意见成立。徐某到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，退出全部赃款，可依法从轻处罚，遂判决徐某犯盗窃罪，判处罚金5000元。

　　【评析】：

　　本案的争议焦点是，徐某利用他人遗忘在银行ATM机中已输入密码的银行卡取款的行为应认定为信用卡诈骗罪还是盗窃罪。

　　1.本案不符合“拾得”后冒用的信用卡诈骗罪行为特征。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“拾得他人信用卡并使用的”，属于“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗行为。《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动取款机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中指出，拾得他人信用卡并在自动取款机上（ATM机）使用的行为，属于“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的以信用卡诈骗罪追究刑事责任。因此，拾得后冒充合法持卡人使用为该罪的典型行为特征，犯罪流程的核心环节是“密码的获取与确认”和“使银行或商家陷入错误认识，行为人骗取卡内资金或消费成功”，但本案并不符合该特征：第一，徐某的行为模式与典型信用卡诈骗罪的行为模式不同。其并无猜测、破译以及输入密码的环节，合法持卡人已经完成了此环节。密码是银行系统识别信用卡是否为合法持卡人持有的关键证据，“拾得信用卡并使用”的行为定性为信用卡诈骗罪，其实质就是行为人输入密码得到了银行系统的确认，使银行产生错误认识处分了卡中款项，从而侵犯了银行管理秩序。第二，徐某无冒充和使用信用卡以欺骗银行的行为。在ATM机取款这种行为中，ATM机的身份识别环节就是插入银行卡后的密码输入，如果密码输入正确，ATM机就判断使用人为信用卡的合法持有人，所以在ATM机上冒用他人身份的唯一特征就是通过输入密码达到欺骗目的。本案中，合法持卡人袁某已经输入密码，完成了ATM机的身份识别，徐某不需要输入密码即不需要进行身份识别就可从ATM机中取款，不存在徐某“冒充”被害人犯罪故意，亦缺乏欺骗银行完成身份识别的行为。

　　2.利用他人输入密码的银行卡取款的行为应定性为盗窃罪。有观点提出，只要信用卡的使用人和合法持有人不是同一人，就属于冒用行为。但从主客观相一致的角度分析徐某的行为，其在ATM机上操作取款时主观心态显然非骗取的故意，徐某并未隐瞒自己不是持卡人的真相，其行为不存在任何欺骗的意图，根本没有要获取对方信任的意图，而是明知卡内存款系他人财物，仍希望通过秘密取款的手段窃取卡内财物并占为己有的盗窃故意。一方面，从徐某的客观行为上来看，本案中，被害人已经输入正确密码，银行完成了身份验证，作为财物管理人银行的审核义务也已终结，此时徐某自认为其行为不会使财物的所有者、保管者或者经手者发觉，暗中取走财物，符合盗窃罪的客观要求。另一方面，从侵害的法益来看，信用卡诈骗罪侵害的是双重法益，即正常的银行管理秩序和公私财产所有权，而盗窃罪只侵犯后者。徐某从ATM机中取款的行为并没有虚构事实隐瞒真相，使银行陷入错误认识处分卡中款项，未对银行管理秩序造成威胁。从已经完成审核义务的银行ATM机中取出款项，如同从无人在场的他人处拿走财物一样，本质上是一种秘密窃取行为，仅仅侵犯了被害人的财产法益，定性为盗窃罪更为妥当。在量刑方面，因徐某及时退还赃款、坦白等情节，社会危害性较低。二审法院从罪刑均衡出发，予以从轻处罚单处罚金。